Von Prof. Dr. Klaus Wehrt - Vortrag vor dem Bundesverband Finanz-Planer

25.09.2004

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4.1. Trennungstheorie XI. Senat bei darlehensfinanzierten Immobilienkäufen

Der XI. Zivilsenat hatte sich schon frühzeitig dafür entschieden, den darlehensfinanzierten Erwerb einer Immobilie nicht als ein einheitliches Geschäft, sondern als zwei voneinander unabhängige wirtschaftliche Vorgänge zu betrachten: einerseits den Darlehensvertragsabschluß, andererseits den Immobilienkaufvertrag. Bei einem Immobilienkaufvertrag wisse auch der rechtsunkundige und geschäftsunerfahrene Laie, daß Kreditgeber und Immobilienverkäufer in der Regel verschiedene Personen sind. Dem habe der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, daß er bestimmt hat, daß die Verbraucherschutznorm des § 9 VerbrKrG über verbundene Geschäfte auf Realkredite gemäß § 3 II 2 VerbrKrG keine Anwendung findet.

Diese sog. Trennungstheorie führt zu einer rigorosen Beschränkung der Rechte geschädigter Verbraucher bei der Rückabwicklung von Steuersparmodellen:

1. Die Bank muß sich als Darlehensgeber nur jene Erklärungen des Vermittlers gegenüber dem kreditfinanzierenden Käufer zurechnen lassen, die sich auf das Darlehen beziehen, dagegen nicht jene Erklärungen, die der Vermittler in bezug auf die Immobilie, seinen Wert, sowie seine Wirtschaftlichkeit abgibt.
2. Eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrags zieht nicht sogleich auch die Unwirksamkeit des Immobilienkaufvertrags nach sich. Wer sich auf die Nichtigkeit seines Darlehens beruft, hat sich folgender Situation zu stellen: Die gegenseitig empfangenen Leistungen aus dem Darlehen sind einander zurückzugewähren. Dazu gehört auch die Rückzahlung der Darlehensvaluta. Der Verbraucher muß also dafür Sorge tragen, daß er das Darlehenskapital auch zurückzahlen kann, entweder über einen anderen Kreditgeber oder aus Eigenkapital.
   
   Nur in jenen Fällen, in denen ein sog. Doppelmangel vorliegt: Unwirksamkeit von Darlehens- und Immobilienkaufvertrag, erfolgt die Rückabwicklung in der Weise, daß der Anleger statt das Darlehen zurückzuzahlen, das aus der ungerechtfertigten Bereicherung erhaltene Surrogat, die Immobilie, mit allen damit zusammenhängenden Ansprüchen an die Bank überträgt und sich im Gegenzug von seiner Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens befreit. Daneben kann er die auf das Darlehen getätigten Leistungen zurückverlangen, der Bank stehen etwaige bereits erzielte Erträge aus der Immobilie zu. Fälle des Doppelmangels können z. B. sein: sittenwidrig überhöhter Immobilienkaufpreis, arglistige Täuschung.

Gegen diese Trennungstheorie sind aber Verfahren beim EuGH anhängig. Denn die Trennungstheorie führt beim Widerruf von im Haustürgeschäft abgeschlossenen Darlehensverträgen zur Konsequenz, daß der Immobilienkäufer dem Kreditinstitut die Valuta seines Darlehens unter marktüblicher Verzinsung zurückzuzahlen hat. Im Gegenzug erwirbt er einen Anspruch auf die Rückerstattung geleisteter Zins- und Tilgungszahlungen. Da die Valuta jedoch in die wertlose Immobilie geflossen ist, hilft ihm diese Art der Rückabwicklung wenig. Würden Darlehensvertrag und Immobilienkaufvertrag dagegen als wirtschaftliche Einheit betrachtet werden, hätte der widerrufende Darlehensnehmer die Immobilie an die Bank zu übertragen und würde auf diese Weise von seiner Darlehensrückzahlungsverpflichtung frei.

Und erstaunlicherweise hat der XI. Zivilsenat mittlerweile von seiner Trennungstheorie eine Ausnahme zugelassen: In diesem Fall wurde vor dem Abschluß des Realkredits zunächst ein grundpfandrechtlich nicht gesicherter Kredit ohne Zutun der späteren Immobilienkäufer vom Vermittler beantragt. Wegen des Nichtvorliegens eines Realkredits sah der BGH keine Möglichkeit der Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 3 II 2 VerbrKrG beim ersten Kreditvertrag. Somit war der Weg zur Anwendung des § 9 VerbrKrG frei. Nach § 9 I 2 bilden Immobilienkaufvertrag und Darlehensvertrag insbesondere dann eine wirtschaftliche Einheit, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bediente. Dieser Umstand wurde vorliegend bejaht.

4.2. Verbundtheorie II. Senat bei darlehensfinanzierten Fondsbeteiligungen

Der II. Zivilsenat, zuständig für Rechtsfragen im Zusammenhang mit Gesellschaften, sieht dagegen die kreditfinanzierte Fondsbeteiligung als verbundenes Geschäft an, dies auch dann, wenn Gegenstand der Fondsbeteiligung ein Immobilienfonds ist. Zwar stellt der Fondsbeitritt nicht die Lieferung einer Sache dar, die Vorschriften des verbundenen Geschäfts (§ 9 I-III VerbrKrG) finden jedoch ebenso für andere Leistungen als die Lieferung einer Sache entsprechende Anwendung (§ 9 IV VerbrKrG).

Diese rechtliche Einschätzung deckt sich übrigens auch mit der Rechtsmeinung des XI. Zivilsenats.

Allerdings unterscheidet sich die Rechtsprechung der beiden Senate im Hinblick darauf, welche Rechtsfolgen resultieren, wenn das verbundene Geschäft unwirksam ist.

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Prof. Dr. Klaus Wehrt ist finanzmathematischer Experte für alle Fragen der Immobilienfinanzierung, insbesondere der Überprüfung von Vorfälligkeitsentschädigung (www.wehrt.de), Buxtehude-Immenbeck.