Großartige neue Hoffnungen für die Opfer sog. Steuersparimmobilien - ein Überblick über die neue Urteilslandschaft

6. Unwirksamkeit wegen verbotener Rechtsberatung

25.09.2004: Das gesamte Beteiligungspaket wurde häufig über sog. Treuhänder vertraglich vereinbart. Das sind Personen, die für die Unterzeichnung der Einzelgeschäfte wie Immobilienkaufvertrag bzw. Fondsbeitritt, Darlehensvertrag, Grundschuldbestellung, Mietgarantievertrag, Steuerberatungsvertrag etc. von den Initiatoren dieser Produkte den Anlegern zur Verfügung gestellt wurden. Damit wurden die Anleger von der bürokratischen Erledigung der Einzelgeschäfte freigestellt. Die Beauftragung der Treuhänder erfolgte regelmäßig notariell, weil sie ja u.a. Geschäfte abzuschließen hatten, die einer notariellen Beurkundung bedurften. Die Gerichte neigten dazu, den Inhalt der Tätigkeiten der Treuhänder als rechtsbesorgende Geschäfte zu interpretieren. Rechtsbesorgend tätig werden dürfen jedoch nur Personenkreise, die über eine entsprechende Zulassung nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügen, im allgemeinen nur Rechtsanwälte.

Es stellte sich deshalb die Frage, wie eine notarielle Vollmacht zu behandeln ist, die einem Treuhänder erteilt wurde, der keine Zulassung zur Rechtsberatung besitzt:

Die im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds erteilte Treuhändervollmacht ist gemäß § 134 BGB i.V.m. Art 1 § 1 RBerG nichtig, wenn der Treuhänder zum Abschluss von Verträgen bevollmächtigt wird und dafür keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hat.

Die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats zu den kreditfinanzierten Immobilienkäufen deckt sich insoweit mit der Rechtsprechung II. Zivilsenats.

Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Steht eher die Beratung in wirtschaftlichen Belangen oder die Beratung und Wahrnehmung rechtlicher Belange im Vordergrund? Allerdings ist zwischen den Zielen des verfassungskonformen Rechtsberatungsgesetzes und der durch Art. 12 I GG geschützten Berufsfreiheit abzuwägen. Entscheidend ist, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare eigene Tätigkeit vom sonstigen Berufsinhalt abgegrenzt werden kann und im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muss.

Die Treuhändervollmacht erstreckt sich regelmäßig auf die Abgabe eines notariell beurkundeten Schuldversprechens und die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung. Nach § 134 BGB sind Geschäfte, welche gegen gesetzliche Verbote verstoßen nichtig, es sei denn, aus dem Gesetz ergibt sich etwas anderes. Fehlt dem Treuhänder, der zum Abschluss von Verträgen bevollmächtigt wird, die dafür erforderliche Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz, so handelt er gegen ein gesetzliches Verbot. Das dabei verabredete Geschäft ist deshalb nichtig.

Ohne die Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag (der Vertrag, mit dem der Anleger die Treuhänderin beauftragt), sondern auch die die dabei erteilte Vollmacht nichtig.

Die Nichtigkeit des Treuhandvertrags erstreckt sich ebenso auf die dem Treuhänder übertragene Prozessvollmacht, für den Anleger die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung zu erklären.

Dagegen lehnen mehrere Senate des BGH es ab, die Unwirksamkeit der Vollmacht auf die Wirksamkeit der damit abgeschlossenen Darlehensverträge ausstrahlen zu lassen.

Allerdings sind die Darlehensverträge nach § 177 I BGB unwirksam (§ 177 I BGB: Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags gegenüber dem Vertretenen von dessen Genehmigung ab), weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossen wurden. Die Treuhänderin hat keine Erlaubnis zur Rechtsberatung und kann damit den Anleger nicht wirksam verpflichten.

Im Detail unterscheidet sich allerdings wiederum die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats zu den darlehensfinanzierten Immobilienkäufen von der Rechtsprechung des II. Zivilsenats zu den Fondsbeteiligungen:

Die Frage, ob dieser Mangel nach den §§ 171, 172 BGB (§ 171 BGB: Kundgebung der Bevollmächtigung bleibt bis zu ihrem Widerruf bestehen, § 172 BGB: Der Kundgebung der Bevollmächtigung steht es gleich, wenn der Vertreter eine Vollmachtsurkunde erhalten hat und diese dem Dritten vorlegt) oder nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht geheilt werden kann, bleibt offen. Der IV. und der XI. Zivilsenat bejahen in ständiger Rechtsprechung eine Anwendbarkeit der §§ 171, 172 BGB sowie der Grundsätze von Anscheins- und Duldungsvollmacht. Liegen deren Voraussetzungen vor, führen sie zu einer Heilung des Vollmachtsmangels.

So reicht z.B. die Vorlage einer notariellen Ausfertigung der Vollmachtsurkunde – im Unterschied zur beglaubigten Abschrift – vor Vertragsschluss aus, eine wirksame Vollmacht herzustellen.

Dabei stellen die beiden Senate auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz ab, dass jemand (hier: der Anleger), der einem Dritten (hier: die Bank) gegenüber den Rechtsschein erweckt, er habe einen anderen bevollmächtigt, sich auch so behandeln lassen muss, als habe er diesem tatsächlich Vollmacht erteilt. Die Rechtsscheinhaftung diene dem Schutz des Rechtsverkehrs.

Die Mitwirkung des späteren Darlehensnehmers am Abschluss der Vorfinanzierung erlaubt jedoch nicht den Rückschluss, das Verhalten des unwirksam Bevollmächtigten beim eigentlichen Darlehensabschluss neun Monate später werde vom Darlehensnehmer trotz unwirksamer Vollmacht gebilligt. Es handelt sich um zwei eigenständige Geschäfte.

Unterzeichnet dagegen der Treuhänder den Endfinanzierungsvertrag, nachdem der eigentliche Kreditnehmer den Zwischenfinanzierungsvertrag, der den Hinweis enthielt, die Endfinanzierung werde später vereinbart, eigenhändig unterzeichnete, ist es als widersprüchliches, gegen Treu und Glauben verstoßendes Verhalten zu werten, sich auf die Unwirksamkeit der erteilten Vollmacht zu berufen.

Der II. Zivilsenat schließt sich allerdings den obigen Auffassungen für die von ihm zu beurteilenden Immobilienfondsbeitritte nicht uneingeschränkt an. In den ihm vorliegenden Fallkonstellationen ging es regelmäßig um den kreditfinanzierten Beitritt zu einem Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation. Darlehensvertrag und Fondsbeitritt würden ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG darstellen, die Treuhänderin sei von den Initiatoren oder Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis oder mit zumindest stillschweigender Billigung der Bank eingeschaltet worden. Die Bank gliedere sich bewusst in die Vertriebsorganisation des Fonds ein, indem sie a) dem Vertrieb die eigenen Darlehensformulare überlasse, b) sich der über den Vertrieb eingeholten Selbstauskünfte der Darlehensinteressenten bediene und c) die Darlehensverträge sogar mit den von den Fondsbetreibern ausgewählten Treuhändern schließe.

Nicht der Anleger setze den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung, die Art der Geschäftsabwicklung werde vielmehr entscheidend von den Fondsbetreibern bestimmt, mit denen die Bank zusammenwirkt. Bei dieser Sachlage verbiete es sich, die Bank wie einen gutgläubigen Dritten zu behandeln, auch wenn ihr zum Zeitpunkt der Geschäftsanbahnung die Nichtigkeit der Treuhandvollmachten noch nicht bekannt sein musste.

Ein Zeichnungsschein mit dem Inhalt: "Der Gesellschafter erteilt der Treuhänderin ausdrücklich Vollmacht und verpflichtet sich, die ihm bekannte, mit Unterzeichnung dieses Vertrags überreichte Vollmacht innerhalb von 14 Tagen notariell beglaubigen zu lassen." erfüllt nicht den Tatbestand des § 172 BGB, denn ein Dritter durfte nicht davon ausgehen, dass schon dieser Zeichnungsschein Vollmachtsurkunde sei. Erst die notarielle Urkunde sollte maßgeblich sein.

Einigkeit besteht zwischen dem XI. und dem II. Zivilsenat dagegen in den grundsätzlichen Fragen der Anscheins- und Duldungsvollmacht.

Eine Duldungsvollmacht kommt schließlich nur in Betracht, wenn das Vertrauen des Dritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und diese bereits vor Vertragsschluss vorgelegen haben. Alle Handlungen, die an die Vollmachtsurkunde anknüpfen, sind nämlich Ausdruck des Glaubens, dass die Vollmacht rechtlichen Bestand hat, können somit nicht die Duldung des Handelns des vollmachtlosen Vertreters dokumentieren.

Das vollmachtlosen Handeln des Vertreters kann nachträglich durch den Vertretenen genehmigt werden (§ 177 I BGB). Die Genehmigung kann ausdrücklich erfolgen – daran fehlt es regelmäßig – oder durch schlüssiges Verhalten. Eine nachträgliche Genehmigung des vollmachtlosen Handelns der Treuhänderin durch schlüssiges Verhalten setzt voraus, dass der Anleger von der Unwirksamkeit der Bevollmächtigung weiß oder zumindest damit rechnet. Im weiteren muss dann sein Verhalten dem Willen Ausdruck verleihen, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen.

Aber auch hier reicht die Rechtsprechung des II. Zivilsenats weiter als die des XI. Senats.

Nachdem im Jahr 1993 den Banken nach der Rechtsprechung des BGH noch nicht zugerechnet werden durfte, den Verstoß der Vollmacht gegen § 134 BGB i.V.m. Art 1 § 1 RBerG nicht zu kennen, darf sich diese Zurechnung erst recht nicht gegen die Anleger als juristische Laien wenden.

Ebensowenig kommt ein Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht, wenn der Anleger jahrelang von der Inanspruchnahme des Darlehens profitierte, um sich dann auf dessen Unwirksamkeit zu berufen. Die Berufung auf die bestehende Rechtslage ist bei widersprüchlichem Verhalten nur dann unzulässig, wenn bei einer Abwägung der Interessen beider Seiten das Interesse des Gegenübers als besonders schutzwürdig anzusehen ist.

Diese Voraussetzungen sind jedoch beim Fondsbeitritt selten erfüllt, denn die Unwirksamkeit des Darlehensvertrags wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz, trifft beide Parteien gleichermaßen. Überdies sollen die Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes gerade den Kunden einer Rechtsberatung, im konkreten Fall also den Anleger schützen.

Noch nicht einmal ein gerichtlich geschlossener Vergleich, der die Leistung rückständiger Raten vorsieht, darf als nachträgliche Genehmigung des Fondsbeitritt gewertet werden.