Ansprüche aus Swapverträgen

Von Prof. Dr. Klaus Wehrt

Letzter Bearbeitungsstand: 29.08.2018

A. Swap-Urteilsübersicht Stand März 2018

In den vergangenen beiden Jahren hatte sich der Bundesgerichtshof mehrfach mit der Frage der Wirksamkeit bzw. von Schadensersatzansprüchen aus abgeschlossenen Swapverträgen auseinanderzusetzen. Stellt ein Swapvertrag den Vertragspartner der Bank von vornherein chancenlos, so ist der Vertrag sittenwidrig und damit nichtig (BGH XI ZR 378/13 vom 28.04.2015).

Im Mittelpunkt der jüngeren Auseinandersetzungen steht dagegen weniger die Wirksamkeit solcher Verträge, sondern Schadensersatzansprüche aus missachteten Aufklärungspflichten über den anfänglichen negativen Marktwert eines solchen Geschäfts. Dazu gibt es mittlerweile eine Vielzahl höchstrichterlicher Urteile (BGH XI ZR 378/13 vom 28.04.2015; BGH XI ZR 208/15 vom 15.03.2016; BGH XI ZR 150/15 vom 12.07.2016; BGH XI ZR 356/14 vom 26.07.2016; BGH XI ZR 354/15 vom 26.07.2016; BGH XI ZR 353/14 vom 26.07.2016; BGH XI ZR 352/14 vom 26.07.2016; BGH XI ZR 351/14 vom 26.07.2016; BGH XI ZR 292/14 vom 25.10.2016; BGH XI ZR 379/14 vom 07.02.2017; BGH XI ZR 65/16 vom 20.02.2018). Die darauf resultierende Rechtslage lässt sich wie folgt zusammenfassen:

Grundsätzlich hat eine Bank über einen in einen Swapvertrag eingewebten negativen anfänglichen Marktwert aufzuklären. Diese Aufklärungspflicht ergibt sich aber weder aus dem parallel abgeschlossenen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte noch aus der Pflicht zu einer objektgerechten Beratung. Vielmehr resultiert diese Pflicht aus einem schwerwiegenden Interessenkonflikt nach Abschluss eines Beratungsvertrags. Die Bank steht in dem Konflikt, auf der einen Seite ihre eigenen Gewinninteressen verwirklichen zu wollen, auf der anderen Seite jedoch den Kunden wahrheitsgemäß beraten zu müssen. Daher hat sie nach der geltenden Rechtsprechung den Kunden über einen etwaigen negativen Marktwert des Geschäftes, sofern gegeben, aufzuklären, um ihn über ihr eigenes Gewinninteresse zu informieren.

Der für die Aufklärungspflichtverletzung notwendige Beratungsvertrag kommt im Allgemeinen konkludent zustande, indem der Kunde das angebotene Geschäft hinterfragt und die Bank ihm willentlich Auskunft erteilt. Die Anforderungen an ein Beratungsverhältnis sind somit recht niedrig.

Im gerichtlichen Verfahren ist der Kunde nicht verpflichtet, den negativen Marktwert nachzuweisen. Die Beweislast eines nichtnegativen anfänglichen Marktwertes liegt bei der Bank. Andererseits ist der Bank aber immer noch die Möglichkeit gegeben, dem Gericht gegenüber darzulegen, dass der Kunde das Geschäft selbst dann abgeschlossen hätte, wenn er über den anfänglichen negativen Marktwert aufgeklärt worden wäre. In diesem Fall gäbe es mangels eines eingetretenen Schadens aus der Pflichtverletzung keinen Schadensersatzanspruch.

Der BGH beschrieb aber ebenso eine Ausnahme, unter der keine Aufklärungspflicht über einen negativen anfänglichen Marktwert gegeben sei. Dieser Fall würde vorliegen, wenn der abgeschlossene Swapvertrag in einem konnexen Verhältnis zu einem mit der gleichen Bank abgeschlossenen Darlehensvertrag stünde (BGH XI ZR 378/13 vom 28.04.2015). Konnexität sei nur dann gegeben,

„wenn die Parteien wirtschaftlich betrachtet zumindest partiell entweder ein bei der beratenden Bank bestehendes variabel verzinsliches Darlehen in ein synthetisches Festzinsdarlehen oder ein bei der beratenden Bank bestehendes Festzinsdarlehen in ein synthetisch variabel verzinsliches Darlehen umwandeln. Nur dann, wenn die beratende Bank nicht nur Vertragspartnerin des Swap-Vertrags, sondern auch Darlehensgeberin des Kunden ist, muss der Kunde bei normativ-objektiver Betrachtung damit rechnen, dass die Bank nicht nur mit dem Darlehensgeschäft, sondern auch mit dem wirtschaftlich einer Änderung der Bedingungen des Darlehensvertrags gleichkommenden Swap-Geschäft eigennützige Interessen verfolgt, die über das Interesse in Höhe der Zinsdifferenz bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette hinausgehen.“

Die Voraussetzungen der Konnexität hat der BGH mit seinem Urteil vom 22.03.2016 noch weiter ausdifferenziert:

„Daraus folgt, dass über den in der Einpreisung des anfänglichen negativen Marktwerts liegenden schwerwiegenden Interessenkonflikt ausnahmsweise nicht aufzuklären ist, wenn es bei wirtschaftlicher Betrachtung ausschließlich darum geht, die Parameter eines konkreten Kreditverhältnisses abzuändern. Ausgangs- und Bezugspunkt müssen ein bei der beratenden Bank unterhaltener, bestehender oder zeitgleich abgeschlossener (Meuschke, AG 2013, R 25) Darlehensvertrag und dessen Bedingungen sein. Der Bezugsbetrag des Zinssatz-Swap-Vertrags muss der zur Rückzahlung ausstehenden Valuta dieses Darlehensvertrags als konnexem Grundgeschäft entsprechen oder darf sie jedenfalls nicht übersteigen. Bei variabel verzinslichen Darlehen muss die Laufzeit des Zinssatz-Swap-Vertrags der des Darlehensvertrags und bei Festzinsdarlehen die Laufzeit des Zinssatz-Swap-Vertrags der der Zinsbindung gleichstehen oder darf sie jedenfalls nicht überschreiten. Die Zahlungspflichten der Bank aus dem Zinssatz-Swap-Vertrag müssen sich mit dem vom Kunden in dem zugeordneten Darlehensvertrag übernommenen variablen oder festen Zins mindestens im Sinne einer partiellen Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken (Senatsurteil vom 28. April 2015 - XI ZR 378 /13, BGHZ 205, 117 Rn. 43) decken. Die Bank muss jeweils zum gleichen Stichtag entweder den auf denselben Basiswert, etwa einen Referenzzinssatz, bezogenen variablen Zinssatz des Kunden aus dem Darlehensvertrag im Tausch gegen einen festen Zins übernehmen oder dem Kunden den von ihm aus dem Darlehensvertrag geschuldeten Festzins gegen einen variablen Zins zahlen. Die Parteien müssen mithin wirtschaftlich betrachtet zumindest partiell entweder ein variabel verzinsliches Darlehen in ein synthetisches Festzinsdarlehen (vgl. Endler in Zerey, Finanzderivate, 4. Aufl., Kap. 30 Rn. 25 ff.; Hinrichs, AG 2013, R 4; Lederer, AG 2013, R 319 f.; Meuschke, AG 2012, R 157; Stupp/Mucke, BKR 2005, 20, 25 f.) oder ein Festzinsdarlehen in ein synthetisch variabel verzinsliches Darlehen umwandeln (vgl. Bausch, WM 2016, 247, 252 f.; Kewenig/Schneider, WM Sonderbeil. 2/1992, S. 10; für ein weiteres Verständnis des Begriffs der Konnexität dagegen Clouth in Grüneberg/Habersack/Mülbert/Wittig, Bankrechtstag 2015, S. 163, 179 ff.; Cramer/Lang/ Schulz, BKR 2015, 380, 382; Ludwig/Clouth, NZG 2015, 1369, 1375; Kräft, GWR 2015, 323; in anderem rechtlichen Kontext auch Bücker, Finanzinnovationen und kommunale Schuldenwirtschaft, 1993, S. 122 ff.).“

In derselben Weise entschied der BGH zuletzt mit Urteil vom 20.02.2018 (XI ZR 65/16).

Zu beachten ist, dass Ansprüche aus einem Beratungsverschulden bereits verjährt sein können. Insoweit relevant wären möglicherweise Überlegungen zur Anwendung von § 215 BGB, mit dem eine Aufrechnung möglich bleibt, sofern sich die gegenseitigen Ansprüche bereits einmal in unverjährter Form gegenüberstanden.

B. BGH XI ZR 93/15 vom 22.03.2016 (WM 2016, 827-829)

Aufklärungspflicht über einen anfänglichen negativen Marktwert: Mit dem Abschluss von Swapverträgen, denen kein „konnexes“ Grundgeschäft zugrunde liegt, ist die Bank auch verpflichtet, über den negativen anfänglichen Marktwert aufzuklären (S. 828, Rdnr. 15). Hintergrund sei eine bestehende Interessenkollision, wie sie im BGH-Urteil vom 28.04.2015 (siehe C.) näher herausgearbeitet wurde (S. 828, Rdnr. 16). Der Vertragspartner habe insoweit nicht zu beweisen, dass der Marktwert zu Beginn tatsächlich negativ gewesen war. Er muss nur darlegen, dass er über die Höhe desselben nicht aufgeklärt wurde (S. 828, Rdnr. 17). Die Einpreisung einer von der Höhe her nur typischen Bruttomarge in ein entsprechendes Swapgeschäft entbinde die Bank nicht von der Aufklärung über den negativen anfänglichen Marktwert (S. 828, Rdnr. 18). Auch eine zu einem späteren Zeitpunkt erfolgende Aufklärung über einen negativen Marktwert reiche nicht hin, weil sich daraus nicht sogleich die Negativität des anfänglichen Marktwerts zwingend ergibt (S. 828, Rdnr. 23).

C. BGH XI ZR 316/13 vom 20.01.2015

Keine Aufklärungspflicht über einen anfänglichen negativen Marktwert: Bei spekulativen Swapgeschäften (hier: Währungsswap Schweizer Franken gegen Türkische Lira, den sich der Kunde selbst vor der Beratung durch die Bank erwählte) muss die beratende Bank, die selbst nicht Vertragspartnerin ist, nicht über einen etwaigen negativen Marktwert aufklären (Leitsatz).

Auch bestehe keine Pflicht zur Aufklärung über einen anfänglichen negativen Marktwert, weil es an dem schwerwiegenden Interessenkonflikt fehlt, der auftritt, wenn eine Bank selbst in die Funktion des Swapvertragspartners eintritt und ihr Gewinn bzw. Verlust das Spiegelbild der Verluste bzw. Gewinne des Kunden darstellt. Der anfängliche negative Marktwert erlaube ihr dabei, den Gewinn aus diesem Geschäft sofort zu realisieren, indem sie es an einen Dritten weiterveräußert. Das macht den Wesensgehalt des Interessenkonflikts aus und führe auf die insoweit einzuhaltende Pflicht zur Aufklärung über den negativen anfänglichen Marktwert (Rdnr. 31).

Ein solcher Interessenkonflikt sei dann nicht gegeben, wenn die Bank das Geschäft einer anderen Bank lediglich vermittelt (Rdnr. 32). Auch aus der Rechtsprechung des BGH zu Terminoptionen ergebe sich nichts anderes. Über eine Provisionshöhe ist nur dann aufzuklären, wenn sie eine besondere Höhe aufweist und den Gewinn zu einem erheblichen Teil aufzehrt (Rdnr. 38).

Erforderlicher Beratungsumfang: Eine Ermittlung des Wissenstandes des Kunden sowie einer Erläuterung von Anlageempfehlungen bedarf es in diesem Fall nicht, weil der Kunde mit konkreten Anlagevorstellungen an die Bank herantrat. Die Bank hat ihn dann nur richtig und vollständig über dieses eine Anlagegeschäft und seine Risiken aufzuklären (Rdnr. 19).

Anforderungen an eine anlagegerechte Beratung sind bei einem Währungsswap recht hoch, allerdings wohl nicht so hoch wie beim CMS-Spread-Ladder-Swap. Das nicht nach oben begrenzte Verlustrisiko darf dabei nicht nur als ein „theoretisches“ Risiko dargestellt werden, sondern ist als durchaus „real“ gegeben zu beschreiben (Rdnr. 24).

Keine Dauerberatung: Eine laufende Beratungspflicht gehört nicht zu den Pflichten einer Bank bei Abschluss eines Beratungsvertrags. Diese Pflicht erschöpft sich in der Empfehlung und Beratung aus der Ex-ante-Sicht (Rdnr. 30).

D. BGH XI ZR 378/13 vom 28.04.2015 (WM 2015, 1273-1283)

Gemeindliches Spekulationsverbot: Das Urteil befasst sich ganz umfangreich mit dem gemeindlichen Spekulationsverbot, was für Ihren Fall wohl ohne Bedeutung ist, weil Sie den Swapvertrag als privatwirtschaftliche Institution gezeichnet haben. Insoweit ergeben sich aus diesen Passagen des Urteils auch keine Hinweise auf Ihren Fall.

Inkongruente konnexe Geschäfte: Sodann beschäftigt sich das BGH-Urteil mit der Nichtigkeit von Swapverträgen, die in ihrem Bezugskapital nicht kongruent zu einem sog. „konnexen Grundgeschäft“ sind, im Allgemeinen ein variabel verzinsliches Darlehen. Dieser Fall könnte bei Ihnen vorliegen. Swapgeschäfte, die darauf angelegt sind, den Vertragspartner von vornherein chancenlos zu stellen, seien nichtig (Leitsätze, 1273). Jedoch können Finanztermingeschäfte allein wegen ihres spekulativen Charakters nicht sittenwidrig sein, denn der Gesetzgeber verfolgte gerade mit dem neugeschaffenen § 37e S. 1 WpHG das Ziel, dem Ausschluss des Spieleinwands gegenüber Finanztermingeschäften eine sichere Rechtsgrundlage zu geben (1281, Rdnr. 70). Chancenlosigkeit setze voraus, dass Gewinne praktisch nicht (nur mit geringer Wahrscheinlichkeit) erzielbar sind (1280, Rdnr. 71).

Die weiteren Ausführungen zur Aufklärungspflicht über einen möglicherweise in Ihrem Fall gegebenen anfänglichen negativen Marktwert des Swapvertrags betreffen grundsätzlich nur nicht „konnexe“ Geschäfte. Bei solchen Swapgeschäften ist eine Bank stets zur Aufklärung über die Höhe eines anfänglichen negativen Marktwert verpflichtet (Leitsätze 1273; 1277, Rdnr. 40 f.). Eine solche Pflicht besteht allerdings nicht, wenn das Swapgeschäft als konnexes Geschäft bei der Absicherung von Zins- oder Währungsrisiken aus konnexen Grundgeschäften helfe (1277, Rdnr. 42). Bei konnexen Geschäften „dient ein Zinssatz-Swap-Vertrag nicht der spekulativen Übernahme einer offenen Risikoposition, sondern bezweckt allein den ‚Tausch‘ einer variablen verzinslichen Mittelaufnahme in eine festverzinsliche Verschuldung unter gleichzeitigem Verzicht auf die Teilhabe an einer günstigen Entwicklung des Zinsniveaus.“ (1277; Rdnr. 42). Sichert der Swapvertrag nur einen Teil der Risiken ab, so gilt, sofern die Zinsänderungsrisiken nur teilweise ausgeglichen werden, nichts anderes (1278, Rdnr. 43). Was bei unterschiedlichen Bezugsbeträgen wie möglicherweise vorliegend zu gelten hat, bleibt offen.

Anfänglicher negativer Marktwert: Die Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert resultiere übrigens nicht aus einem vor Abschluss des Swapvertrags bestehenden „selbständigen Beratungsvertrag“ und auch nicht aus dem Rahmenvertrag über Finanztermingeschäfte (1275, Rdnr. 21). Durch den Rahmenvertrag werden keine Beratungspflichten als Leistungspflichten begründet (1276, Rdnr. 27). Der Beratungsvertrag sei stets auf eine konkrete Anlageentscheidung bezogen und komme durch stillschweigende Annahme durch den Bankmitarbeiter zustande. Seine Leistungspflichten erlöschen nach Erbringung der Beratungsleistung. Fortwährende Beratungs- und Überwachungspflichten resultieren aus diesem Beratungsverhältnis nicht (1275, Rdnr. 23). Dauerberatungsverhältnisse müssen ausdrücklich vereinbart werden (1275, Rdnr. 24).

Die Kausalitätsvermutung, der Kunde habe den Swapvertrag nur aufgrund des nicht genannten negativen Marktwertes abgeschlossen, könnte dadurch entkräftet werden, dass die Bank nachweist, der Kunde wusste von einer einstrukturierten Bruttmarge, war aber dennoch gewillt, das Geschäft abzuschließen (1281, Rdnr. 80). Das Festhalten an anderen, wirtschaftlich günstig verlaufenen Verträgen kann ein Indiz dafür sein, dass sich der Beratungsfehler nicht ursächlich auf den Abschluss des in Streit stehenden Vertrags ausgewirkt habe (1282, Rdnr. 81).

Vorteile aus zu anderen Zeitpunkten mit einer gesonderten Beratung geschlossenen Swapverträgen seien nicht auf den eingetretenen Schaden zu verrechnen (1273, Leitsätze). Eine Vorteilsausgleichung komme nur insoweit in Betracht, wie aus dem Schadensereignis gleichermaßen adäquate Vorteile des Kunden entstanden sind (1282, Rdnr. 84f.). Soweit allerdings der Swapkunde sich in Bezug auf die immer gleichartige Pflichtverletzung der Bank widersprüchlich verhält, indem er günstig verlaufende Geschäfte fortsetzt und nachteilige rückabzuwickeln sucht, ist dies bei der Prüfung der haftungsbegründenden Kausalität zu würdigen (Leitsätze 1273).

Objekt- und anlagegerechte Beratung: Neben einer Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert sei ebenfalls der Aspekt relevant, ob die Beratung anlegergerecht war (1281, Rdnr. 77). Ist diese Frage zu bejahen, so kommt es im Weiteren darauf an, ob die Beratung auch objektgerecht war (1281, Rdnr. 78). Die Empfehlung eines Swaps kann trotz des negativen anfänglichen Marktwertes eine objektgerechte Beratung darstellen (1276, Rdnr. 31f.). Insbesondere ist auf einen, im Swap einstrukturierten Memory-Effekt hinzuweisen, der bedingt, dass selbst unter einer für den Kunden günstigen Zinsentwicklung, seine Vorteile sich erst mit einer Zeitverzögerung konkretisieren (1281, Rdnr. 78). Auch der Effekt erheblicher Währungsschwankungen bei Fehlen einer Zinsobergrenze ist zu verdeutlichen (1281, Rdnr. 78). Beide Fälle sind bei Ihnen nicht gegeben.

Aufklärungspflicht über eine empfangene Provision: Im Drei-Personen-Verhältnis (Emittent, vermittelnde Bank, Kunde) besteht aufgrund eines schwerwiegenden Interessenkonflikts für eine Bank die Pflicht, über den Grund und die Höhe der empfangenen Provision aufzuklären (1276; Rdnr. 34). Dazu wurden zwei Fallgruppen entwickelt (1276, Rdnr. 35):

  • Verdeckt geflossene Rückvergütungen (BGHZ 170, 226 = WM 2007, 487, Rdnr. 22 f., BGHZ 193,159 = WM 2012, 1337, Rdnr. 17).
  • Verdeckte Vertriebsprovision durch Verkäufer bei entgeltlicher Kaufkommission (BGH WM 2013, 2065, Rdnr. 24 ff.)

Diese Fallgruppen wurden mit Wirkung ab 01.08.2014 zu einer zusammengefasst, die alle Provisionszuflüsse beinhaltet, die eine Bank von Dritten erhält, egal ob ausgewiesen oder im Anlagebetrag versteckt (BGHZ 201, 310 = WM 2014, 1382, Rdnr. 38) (1277, Rdnr. 36).

Aufklärungspflicht über die Gewinnerzielungsabsicht: Eine entsprechende Pflicht zur Offenbarung der Gewinnerzielungsabsicht gelte im Zwei-Personen-Verhältnis, bei dem die Bank ein eigenes Produkt verkauft, nicht, denn diese Absicht ist dem Kunden offensichtlich (1277, Rdnr. 37). Eine Ausnahme gelte allerdings für den Fall der reinen Zinswette. Das sieht der BGH in der Besonderheit des konkret empfohlenen Produkts begründet, bei dem die Bank die Risikostruktur bewusst durch die Einpreisung eines negativen Marktwertes zu Lasten des Kunden verändert (1277, Rdmr. 38), weil der Kunde das in der Möglichkeit des Weiterverkaufs des Risikos liegende Gewinninteresse nicht erkennen kann. (1277 Rdnr. 38). Dieses Informationsdefizit des Kunden ist unabhängig von der Komplexität des Swapgeschäftes, daher entscheidet die Komplexität auch nicht darüber, ob eine Aufklärungspflicht besteht oder nicht (1277, Rdnr. 39).

Verjährung: Einem Leistungsbegehren der Bank (bspw. aus einem zu zahlenden Aufhebungsentgelt) kann der Kunde keinen bereits verjährten Schadensersatzanspruch aus einer Fehlberatung entgegensetzen (1278, Rdnr. 48 ff.). Die Verjährung beginnt nicht erst als „einheitlicher Schadensersatzanspruch“ mit der letzten haftungsbegründenden Beratung (1278, Rdnr. 51 ff.). Die Verjährung läuft mit dem Datum der Beratung an und endet termingerecht drei Jahre später (1280, 73). Wenn allerdings Vorsatz gegeben ist, stellt sich die Verjährungsfrage neu (1280, 73). Sie unterliegt dann jedenfalls nicht § 37a WpHG a.F. (1281, Rdnr. 73). Überdies kämen auch unverjährte Ansprüche aus anderen Beratungsfehlern in Betracht.

E. OLG Frankfurt 16 U 228/13 vom 12.03.2015

Anfänglicher negativer Marktwert: Die Bank hat bei einem reinen Zins- wie auch bei einem Währungsswap eine Pflicht über den anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären (Rdnr. 34). Das Ergebnis des BGH-Urteils vom 20.01.2015 – eine Nichtaufklärungspflicht – beziehe sich nur auf solche Fälle, unter denen die Bank nicht selbst Vertragspartnerin des Kunden werde (Rdnr. 45). Ohne Bedeutung wäre auch der Aspekt, dass das Geschäft sich als Absicherungsgeschäft darstelle (Rdnr. 48). Bei Verletzung der Aufklärungspflicht gelte die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens (Rdnr. 51).

F. OLG München 7 U 1701/13 vom 27.08.2014

Verjährung: Schadensersatzansprüche wegen mangelnder Risikoaufklärung gegen die beratende Bank unterliegen der Verjährung gemäß § 37a WpHG (erster Leitsatz). Swapverträge sind Derivate (Rdnr. 15). Die Verjährung richte sich deshalb bei Verträgen, die vor dem 04.09.2008 (Das Datum trifft nicht zu, korrekt ist der Termin des 04.08.2008) abgeschlossen wurden, der Verjährung nach dem WpHG (Wertpapierhandelsgesetz)(Rdnr. 17). Die Verjährungsfrist begann jeweils am Tag des Vertragsschlusses und endete stichtagsbezogen genau drei Jahre später.

Vorsätzliche Nichtaufklärung: Ein Übergang auf die üblichen bürgerlichrechtlichen Verjährungsfristen setze den Vorsatz der Bank voraus. Dafür jedoch hätte die Klägerin den Vorsatz belegen müssen und die Beklagte hätte den Gegenbeweis antreten müssen (Rdnr. 20). Bei in 2007 und 2008 abgeschlossenen Swapverträgen bestand keine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über einen etwaigen anfänglichen negativen Marktwert (zweiter Leitsatz). Eine vorsätzliche Nichtaufklärung über einen negativen Marktwert scheidet jedenfalls aus, weil die Bank noch keine Kenntnis von einer etwaigen Aufklärungspflicht, wie sie später im Urteil des BGH vom 22.03.2011 (BGH XI ZR 33/10) eine Rolle spielt, haben konnte (Rdnr. 21).

Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert: Soweit sich der negative Marktwert durch die Einrechnung einer typischen banklichen Gewinnmarge, Konto- oder Bearbeitungsgebühren ergibt, sei darüber nicht aufzuklären (Widerspruch zum BGH-Urteil vom 22.03.2016) (Rdnr. 23). Erst dann, wenn das Finanzprodukt so kompliziert ausgestaltet ist, dass nur ein Finanzexperte die Regelungen durchschauen kann und deshalb sich der Bank die Möglichkeit eröffnet, die Nachteile des Kunden in die Berechnungsformel einzustrukturieren, ergebe sich die Aufklärungspflicht (Rdnr. 24f.).

G. OLG Düsseldorf I-14 U 94/13, 14 U 94/13 vom 26.06.2014

Anfänglicher negativer Marktwert: Die Bank trifft eine Aufklärungspflicht über die Höhe eines anfänglich negativen Marktwerts (Leitsätze). Ein negativer Marktwert ist nicht mit einer nicht aufklärungspflichtigen typischen Marge einer Bank gleichzusetzen (Leitsätze). Will sie einen Schadensersatzanspruch des Kunden trotz Aufklärungspflichtverletzung abwehren, so hat die Bank nachzuweisen, dass der Kunde sich selbst unter dem Beratungsfehler nicht anders verhalten hätte (Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens) (Leitsätze). Die Pflicht zur Aufklärung über den negativen anfänglichen Marktwert gelte nicht nur für besonders komplexe Swapverträge wie dem CMS-Spread-Ladder Swap, sondern für jede Art von Swapgeschäften (Rdnr. 39ff., anders: OLG München, Beschluss v. 09.08.2012, Az.: 17 U 1392/12; OLG Köln, Urteil v. 18.01.2012, Az.: 13 U 37/11; OLG Frankfurt, Urteil v. 18.07.2013, Az.: 16 U 191/12).

Interessenkonflikt: Eine beratende Bank befinde sich in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt, wenn die Gewinne des Kunden ihre Verluste ausmachen und umgekehrt. Dieser Interessenkonflikt löst sich nicht dadurch auf, dass die Bank das entsprechende Geschäft sofort durch ein „Hedging“ an andere Marktteilnehmer weitergibt (Leitsätze).

Die Integrität der Beratungsleistung wird dadurch in Zweifel gezogen, dass sich die Bank ein überwiegendes Verlustrisiko des Kunden abkaufen lässt (Leitsätze). Verwerflich ist nicht die generelle Gewinnerzielungsabsicht, sondern das Verstecken der banklichen Gewinnmarge in einer komplizierten intransparenten Angebotsausgestaltung (Rdnr. 28, 30). Ähnlich der Rückvergütungsproblematik, unter welcher der BGH die Aufklärungspflicht regelmäßig auch auf die Angabe zur Vergütungshöhe erstreckt, gehe es auch vorliegend darum, dem Anlagekunden die Höhe der banklichen Vergütung transparent zu machen (Rdnr. 44ff.).

Haftungsumfang: Wenn eine Aufklärungspflicht verletzt wird, dann trägt die Aufklärungsverpflichtete die Beweislast dafür, dass das Geschäft selbst bei aufklärungsgerechtem Verhalten zustande gekommen wäre (widerlegliche Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens) (Rdnr. 57, vgl. auch BGH, Urteil vom 24.09.2013, Az.: XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rdnr. 28f.). Anhaltspunkte für eine nichtvorhandene Kausalität zwischen Aufklärungspflichtverletzung und Vertragsabschluss können sich aus dem Verhalten des Anlegers in der Vergangenheit ergeben, so bspw. wenn er an gleichartigen Geschäften, die Gewinne produzieren, trotz Aufklärungspflichtverletzung festhält (Rdnr. 58).

Saldierung von Erfolg und Misserfolg: Eine schadensrechtliche Verklammerung mehrerer in zeitlicher Nähe geschlossener Geschäfte kann sich durch immer denselben Beratungsfehler oder durch den übergeordneten Rahmenvertrag ergeben (Leitsätze). Das bedeutet, dass als Schadensersatz nur der Saldo aus allen erfolgreich wie verlustträchtig verlaufenen Geschäften geltend gemacht werden kann (Rdnr. 84). Die Einzelabschlüsse seien durch den Rahmenvertrag miteinander verklammert gewesen (Rdnr. 85)

H. OLG Dresden 8 U 532/14, 8 U 0532/14 vom 09.04.2015

Aufklärungspflicht bei Verstoß gegen ein gesetzliches Kündigungsrecht: Eine Bank ist zur Aufklärung über den Effekt verpflichtet, dass ein nicht vorzeitig kündbares Zinssicherungsgeschäft, kombiniert mit einem vorzeitig kündbaren Darlehen zu einer reinen Zinswette entarten kann, sofern das Darlehen gekündigt wird, eine Kündigungssperre beim Darlehen nach sich ziehen würde oder zu einer Zinsentschädigung verpflichten würde, sofern das Zinssicherungsgeschäft vorher glatt gestellt würde (Leit- und Orientierungssatz).

Die Klägerin vermittelte an den Beklagten einen Zinscollar (Ein Collar begrenzt die Zinsänderungsmöglichkeiten für ein Darlehen auf einen nach oben und unten beschränkten Zinskorridor), der auf ein entsprechendes Darlehen, dessen Verzinsung einmal im Jahr nach dem 12-Monats-EURIBOR angepasst werden sollte, zugeschnitten wurde. Der Collar war auf zehn Jahre fest vereinbart, das Darlehen konnte dagegen jeweils nach Ablauf eines Jahres gekündigt werden. Die Klägerin begab sich selbst gegenüber der Emittentin des Collars in eine Garantiehaftung zugunsten des Beklagten. Der Beklagte zahlte das Darlehen vor Ablauf des Collars zurück, die Klägerin wird von der Emittentin aufgrund der Garantie auf die Zahlung eines Aufhebungsentgelts für den Collar in Anspruch genommen (Rdnr. 3 ff.)

Zwischen den Beteiligten sei es zum Abschluss eines Beratungsvertrags gekommen. Daraus resultierte die Verpflichtung der Klägerin den Beklagte objekt- und anlegergerecht zu beraten. Die Klägerin schuldete der Beklagten eine entsprechend vollständige und richtige Aufklärung über die Möglichkeiten zur Absicherung der mit einem variablen Darlehen verbundenen Zinsänderungsgefahren (Rdnr. 24). Eine Aufklärungspflichtverletzung läge darin, dass die Klägerin den Beklagten nicht darüber aufklärte, dass das ihm nach dem Darlehensvertrag zustehende zwingende gesetzliche Kündigungsrecht keine Entsprechung beim Collarvertrag fand (Rdnr. 25). Der Beklagte habe das Recht gehabt, nach Ablauf der ersten Festzinsperiode das Darlehen, das im Folgenden mit veränderlichen Konditionen fortgeführt wurde, zu kündigen.

Verjährung: Das Urteil lässt sich auf Ihre Problematik übertragen. Während die abgeschlossenen variablen Darlehen jeweils mit vierteljährlicher Frist kündbar waren, sah der Swapvertrag eine 15jährige nichtkündbare Frist vor. Bedeutsam ist, dass das OLG Dresden auf eine Aufklärungspflichtverletzung erkannt hat. Insoweit spielen Verjährungsfragen in Ihren Fall hinein. Für Swapgeschäfte, die vor dem 04.08.2009 abgeschlossen wurden, gilt eine stichtagsbezogene Dreijahresfrist nach § 37a WpHG (Wertpapierhandelsgesetz). Sie ist längst verstrichen. Die zehnjährige Frist nach dem bürgerlichen Recht, die irgendwann im Jahr 2017 enden würde und fehlende Kenntnis unterstellt, wird wohl kaum zur Anwendung gelangen. Ich empfehle dringend, die Verjährungsfragen anwaltlich klären zu lassen.

Offene Risikoposition: Da es kein vorzeitiges entschädigungsfreies Auflösungsrecht beim Zinscollar gab, bestand für den Beklagten das Risiko, bei vorzeitiger Darlehensrückführung noch vollumfänglich aus dem Zinscollar verpflichtet zu bleiben (Rdnr. 34). „Das eigentliche Ziel des Kreditinteressenten, das Zinsrisiko bei einem Darlehensvertrag mit variablem Zinssatz abzusichern, wird in diesem Fall nicht dauerhaft erreicht. Der Zinscollar wird vielmehr zu einer spekulativen Anlage…“ (Rdnr. 35). Darüber sei wie auch in Fällen zeitlicher Inkongruenz zweier aufeinander abgestimmter Verträge aufzuklären (Rdnr. 35, BGH V ZR 25/07 v. 09.11.2007).

Das Risiko habe sich dem Beklagten auch nicht aus den Verträgen erschlossen, zumal die Klägerin damit geworben habe, dem Kunden „für dessen Wunsch nach einer variablen Finanzierung – gegebenenfalls mit der Möglichkeit zur Sondertilgung – bei Zinsabsicherung die ideale Lösung anbieten zu können“ (Rdnr. 35).

I. OLG Köln I-13 U 128/13, 13 U 128/13 v. 13.08.2014

Anfänglicher negativer Marktwert: Sachverhalt: Mehrere zur „Zinsoptimierung“ von einer Kommune abgeschlossene Swapverträge. Alle Verträge hatten einen anfänglichen negativen Marktwert. Dass dieser Marktwert nicht nur die mit dem Abschluss des jeweiligen Swaps notwendigen Aufwendungen widerspiegelt, ergab sich bereits daraus, dass sämtliche Geschäft kurz nach ihrem Abschluss am Markt weiter verkauft wurden, somit eine einstrukturierte Gewinnmarge enthielten (Rdnr. 58).

Eine beratende Bank sei verpflichtet, über einen negativen anfänglichen Marktwert bei Swapverträgen aufzuklären. Eine Beschränkung auf spekulative Swapgeschäfte besteht nicht (Leitsatz, Rdnr. 33, 56ff.). Wenn ein negativer Marktwert in ein Geschäft hinein konstruiert wird, so bestehe die Gefahr, dass die Bank ihre Anlageempfehlung trotz des Beratungsvertrags nicht nur im Kundeninteresse abgibt (Rdnr. 62). Die Aufklärungspflicht beschränke sich nicht nur auf Geschäfte mit unbegrenztem Verlustrisiko. Der BGH wollte auch nicht nur die reinen Spekulationsgeschäfte mit dieser Aufklärungspflicht belasten (Diese Auffassung des OLG Köln findet sich aber nicht in der BGH-Rechtsprechung wieder s.o. Sie sieht die Aufklärungspflicht für konnexe Geschäfte nicht vor).

Gemeindliches Spekulationsverbot: Der Zahlungsanspruch der Klägerin ergebe sich nicht aus § 812 Abs. 1 BGB: Die Verträge sind nicht wegen fehlender Rechtsfähigkeit nichtig (Rdnr. 20). Die Geschäfte sind nicht wegen Nichteinhaltung haushaltsrechtlicher Vorgaben und damit der Überschreitung des eigenen Wirkungskreises und somit fehlender Rechtsfähigkeit nichtig. Von Kommunen abgeschlossene Swapverträge seien auch nicht wegen Verstoßes gegen § 134 BGB nichtig. Ein durch Runderlass erteiltes Spekulationsverbot ist kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB (Rdnr. 30). Ein Beratungsfehler besteht jedenfalls nicht im Fehlen eines Hinweises der Bank auf ein entsprechendes kommunales Spekulationsverbot (Rdnr. 36ff.).

Keine Sittenwidrigkeit bei unfairer Chancenverteilung: Ebenso liege keine Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB vor. Die ungleiche Verteilung von Chancen und Risiken ist zwar gegeben, die Rechtsprechung lässt solche risikoreichen Geschäfte jedoch zu (Rdnr. 31).

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Am 21.03.2016 trat das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie in Kraft. Es enthält viele Neuregelungen, die sich auf das Verhältnis des Immobiliar-Verbraucherdarlehensnehmers zu seiner Bank auswirken. Auch in Bezug auf die Vorfälligkeitsentschädigung ergingen neue Vorschriften. Deren tiefergehende spezifische Ausgestaltung sollte allerdings einem weiteren Gesetzgebungsverfahren vorbehalten bleiben, das die Ergebnisse einer speziell zu diesem Zweck eingerichteten Arbeitsgruppe verwerten sollte. Die Zielsetzung, eine Richtschnur für die spezifische Ausgestaltung des Instruments der Vorfälligkeitsentschädigung zu erarbeiten, wurde damit eher verfehlt. Diese Studie erhebt den Anspruch, auf wichtige Fragen um die Vorfälligkeitsentschädigung die passenden Antworten zu geben.

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Hohe Vorfälligkeitsentschädigungen schockieren die Kunden

Die aktuellen Staats- und Finanzkrisen erschüttern nicht nur die Anleihe- und Aktienmärkte, sie nehmen auch einen erheblichen Einfluss auf die Kosten einer vorzeitigen Darlehensablösung, die Vorfälligkeitsentschädigung. Eine direkte Folge der Finanzierungskrisen in den Weichwährungsländern der EU stellt die Flucht der Anleger in die vermeintlich „noch“ sicheren Häfen der Geldanlage dar. So bewirkte die zunehmende Nachfrage nach deutschen Staatsanleihen einen starken Kursanstieg und damit einen Renditeverfall.

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